Scheinselbständigkeit – Kriterien & Rechtslage


Der Einsatz freier Mitarbeiter kann ein finanzielles Spiel mit dem Feuer sein. Das Recht zur Scheinselbständigkeit hat bereits viele Unternehmen zu Umstrukturierungen gezwungen.

Stellen Sie daher Ihre freien Mitarbeiter jetzt auf den Prüfstand und suchen Sie – wo nötig – schnell nach Lösungen.

Folgen einer Scheinselbständigkeit für den „freien“ Mitarbeiter

Der freie Mitarbeiter wird zum Angestellten bei seinem Hauptauftraggeber und ist fortan pflichtversichert in der gesetzlichen Sozialversicherung.

Auch wenn der so zum Angestellten gewordene freie Mitarbeiter dem arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz unterliegt, ist ein solcher Einstieg wohl nicht gerade günstig für eine dauerhafte Zusammenarbeit mit dem „neuen“ Arbeitgeber.

Problematisch wird mit dem Einstieg in das Angestelltenverhältnis auch die private Altersversorgung. Nur selten wird es dem Arbeitnehmer möglich sein, die bisherigen Beiträge in voller Höhe weiterzutragen. Somit müssen einzelne der Vorsorgeverträge stillgelegt oder gar gekündigt werden, was teilweise mit erheblichen finanziellen Einbußen einhergeht.

Folgen einer Scheinselbständigkeit für den Auftraggeber

Für den Auftraggeber hat die Scheinselbständigkeit eines „Freien“ sehr weitreichende Folgen. Und die gelten nicht nur für den Hauptauftraggeber, sondern unter Umständen auch für die, die nur kleinere Aufträge an den Scheinselbständigen gegeben haben. Der vermeintlich „Freie“ mutiert zum Arbeitnehmer, der Auftraggeber zum Arbeitgeber. Mit allen dazugehörigen (Zahlungs-)Verpflichtungen:

  • Nachzahlung der gesamten Sozialversicherungsabgaben, rückwirkend für bis zu 4 Jahren. Dabei muss der Arbeitgeber sowohl die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmeranteile übernehmen. Lediglich die Arbeitnehmeranteile für die vergangenen drei Monate kann er mit dem Gehalt seines „neuen“ Angestellten verrechnen. Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der Beitragshöhe ist das gezahlte Honorar, das als Nettogehalt betrachtet wird.
  • Wird auch umsatzsteuerlich die Unternehmereigenschaft des „Freien“ verneint, war er nicht zum Ausweis von Umsatzsteuer in seinen Rechnungen berechtigt. Folglich ist ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber unzulässig und die abgezogene Vorsteuer muß für alle noch nicht veranlagten Jahre zurückgezahlt werden.
  • Wird auch einkommenssteuerlich die Unternehmereigenschaft des „Freien“ verneint und bestehen aus diesen Jahren Einkommenssteuerschulden, so haftet der Auftraggeber dafür. Und zwar bis zur Höhe der Lohnsteuern, die er eigentlich hätte an das Finanzamt abführen müssen, wenn er den Scheinselbständigen als Arbeitnehmer abgerechnet hätte.
  • Wird auch arbeitsrechtlich die Arbeitnehmereigenschaft des „Freien“ bejaht, so genießt der Scheinselbständige alle Rechte eines Arbeitnehmers, inklusive Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Der „neue“ Angestellte hat ein Anrecht auf ein Nettogehalt in der Höhe des bisherigen Honorars.

Kriterien für die Scheinselbständigkeit

Das jetzt geltende Recht grenzt den Scheinselbständigen-Status an vier Kriterien ab. Treffen auch nur zwei dieser Kriterien zu, dann besteht die Vermutung, dass eine Scheinselbständigkeit vorliegt. Das Gesetz sieht folgende Kriterien vor:

1. Personen, die im Zusammenhang mit Ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und
2. im wesentlichen (5/6 des Umsatzes kommt von einem Auftraggeber) nur für einen Auftraggeber tätig sind und
3. für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind und
4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten.


Die Sozialversicherer checken im Rahmen von Betriebsprüfungen alle diese Kriterien, und zwar nicht unbedingt nur anhand von Verträgen, vielmehr sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend.

Kommen die Prüfer auf die Vermutung einer Scheinselbständigkeit, so ist die Beweislast umgedreht – es ist nun Sache des Auftraggebers und des freien Mitarbeiters, die Unternehmereigenschaft des Freien zu belegen.

Was sollte ein Unternehmer jetzt tun, der freie Mitarbeiter einsetzt?

Wir haben eine ganze Reihe von Maßnahmen entwickelt, die erste Schritte für Unternehmer beinhalten, um angemessen auf das neue Recht zu reagieren. Doch kann eine solche Empfehlungsliste nicht eine umfassende Beratung zum Einzelfall ersetzen.

  • Ausnahmslos alle freien Mitarbeiter sollten jetzt auf den Prüfstand gestellt werden, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt. Hilfestellung bietet die beiliegende Checkliste.
  • Im Zweifelsfall: Die Krankenkasse gibt in konkreten Fällen verbindliche Auskünfte. Eine solche verbindliche Auskunft ist bei der Zusammenarbeit mit einem neuen Freien grundsätzlich empfehlenswert.
  • Liegt wahrscheinlich eine Scheinselbständigkeit vor, sollte nach einer Lösung gesucht werden: Ist eine Einstellung des Scheinselbständigen möglich? Evtl. auch nur als Teilzeitkraft oder mit variabler Vergütung. Oder: Kann der Freiberufler in seiner Position am Markt gestärkt werden, um auch objektiv als Unternehmer aufzutreten?
  • Ohne Risiko ist der Einsatz einer GmbH als Subunternehmer. Eine juristische Person kann nicht scheinselbständig sein.
  • Ohne Risiko ist auch die Zusammenarbeit mit einem Freiberufler, der bei der Künstlersozialkasse versichert ist. Ausnahme: Wenn ein eindeutiger Missbrauch des Selbständigen-Status vorliegt, der auch zu einem Ausschluss aus der Künstlersozialkasse führt.
  • Die Verträge mit den Freien sollten der neuen Rechtslage angepasst werden. Entscheidend ist jedoch die tatsächlich praktizierte Zusammenarbeit. Ergeben sich zwischen Vertrag und Wirklichkeit erhebliche Abweichungen wird der Vertrag von den Prüfern nicht beachtet.
  • Um dem Problem des unberechtigten Vorsteuerabzuges zu entgehen, sollten die Unternehmen Abrechnungsgutschriften erstellen. Das heißt: Der Freie schickt keine Rechnung sondern das Unternehmen erstellt eine Gutschrift, weist darin die Umsatzsteuer aus und zahlt den genannten Bruttobetrag. Der Vorteil: Da das umsatzsteuerpflichtige Unternehmen die Umsatzsteuer ausweist, kann der Vorsteuerabzug nicht verwehrt werden.
  • Wenn sich eine Scheinselbständigkeit herausstellt: Unternehmer sind verpflichtet, scheinselbständige Mitarbeiter den Sozialversicherern zu melden. Die Meldung erfolgt im Rahmen der Beitragsmeldungen zur Lohnabrechnung. Damit ist der Scheinselbständige auch tatsächlicher Mitarbeiter des Unternehmens, der über ein monatliches Gehalt abgerechnet wird.

Was sollte ein Freier Mitarbeiter tun?

Die Freien müssen wohl gegen das Problem ankämpfen, dass ihre Kunden nicht mehr oder nur mit Bedenken auf Freie zurückgreifen, weil sie die Folgen einer Scheinselbständigkeit fürchten.
Hier ist es sicherlich günstig, wenn ein Freier den Nachweis erbringen kann, dass er tatsächlich selbständig ist. Eine entsprechende Bescheinigung stellt die gesetzliche Krankenkasse aus. Zuständig ist die gesetzliche Krankenkasse, bei der der Freie zuletzt versichert war, ansonsten eine beliebige.
Doch Vorsicht: Ist der Selbständigen-Status nicht eindeutig, ist die Rücksprache mit allen Auftraggebern empfehlenswert, bevor der Prüfungsantrag bei der Krankenkasse gestellt wird. Denn die Auftraggeber wären davon unangenehm berührt, wenn sich eben doch eine Scheinselbständigkeit herausstellt.
Weitere Maßnahmen sollten insbesondere in der Stärkung der eigenen Position durchgeführt werden, um dem Unternehmerstatus näher zu kommen und um nicht unter die Vermutungskriterien zu fallen. Nachstehende Maßnahmen seien als Beispiel aufgeführt, eine Abstimmung auf den Einzelfall ist unumgänglich:

  • Einen professionellen Außenauftritt gestalten und verwenden (Briefpapier, Internet-Auftritt etc.).
  • Zusätzliche potentielle Auftraggeber aktiv ansprechen und dies dokumentieren (Werbung betreiben, in regelmäßigen Abständen Werbung schalten etc.).
  • Ein eigenes Büro einrichten.
  • Ein funktionierendes Rechnungswesen aufbauen. Eine regelmäßige Buchhaltung spricht durchaus für die Unternehmereigenschaft.
  • Mitarbeiter einstellen. Entscheidend ist, daß der Mitarbeiter versicherungspflichtig ist und nicht zur Familie gehört.
  • Unter Umständen ist die Gründung einer GmbH in Erwägung zu ziehen.

Arbeitnehmernahe / arbeitnehmerähnliche Selbstständige

Arbeitnehmernahe oder arbeitnehmerähnliche Selbständige sind alle, die

1. keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen, Familienmitglieder und Aushilfen wiederum ausgenommen,
2. im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und
3. dennoch die Vermutung der Scheinselbständigkeit widerlegen konnten.

Alle Freiberufler, die unter diese neugeschaffene Kategorie fallen, sind rentenversicherungspflichtig. Dabei müssen sie die Beiträge selbst abführen, den Auftraggeber trifft in diesem Fall also keine Zahlungsverpflichtung. Unter Umständen kann der Eintritt in die gesetzliche Rentenversicherung erlassen werden, wenn privat Vorsorge getroffen wurde, die in der Beitragshöhe und im Leistungsumfang der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Checkliste zur Scheinselbständigkeit

Wir haben die Kriterien zur Abgrenzung der Scheinselbständigkeit in einen Fragenkatalog umgesetzt. Eine mit „ja“ beantwortete Frage bedeutet, daß das dazugehörige Kriterium erfüllt ist. Sind zwei oder mehr der Kriterien erfüllt, kann eine Scheinselbständigkeit angenommen werden. Bei dem Fragebogen handelt es sich um eine Arbeitshilfe, um eine Scheinselbständigkeit besser einschätzen zu können, der Fragebogen kann eine endgültige sachverständige Klärung nicht ersetzen.

Beschäftigung
von
Arbeitnehmern
Arbeitet der freie Mitarbeiter alleine, ohne Arbeitnehmer?
Sind ausschließlich geringfügig Beschäftigte für den Subunternehmer tätig?
Handelt es sich bei den Arbeitnehmern ausschließlich um Familienangehörige?
Dazu zählen Großeltern, Eltern, Geschwister, Kinder, Enkel, Pflegekinder und verschwägerte Angehörige.
Ist die geschuldete Leistung im Ergebnis vom Freien persönlich zu erbringen?
Bindung
an einen
Auftraggeber
Ist der Freiberufler faktisch an einen Auftraggeber gebunden?
Macht der Freie mehr als fünf Sechstel seines Umsatzes mit nur einem Auftraggeber? Verbundene Auftraggeber zählen zusammen, beispielsweise verschieden Unternehmen mit denselben Inhabern.
Arbeitnehmer-
typische
Arbeitsleistung
Ist der freie Mitarbeiter in vergleichbarer Weise in das Unternehmen eingebunden, wie die festangestellten Personen, die dort tätig sind?
Ist der Arbeitsort des Freiberuflers vom Auftraggeber vorgegeben?
Ist die Arbeitszeit des Freiberuflers vom Auftraggeber vorgegeben?
Ist die Art und Weise der Auftragsabwicklung des Freien vom Auftraggeber vorgegeben?
Sind Termine des Freiberuflers vom Auftraggeber vorgegeben?.
Unternehmerische Tätigkeit
Trägt der Freie das volle unternehmerische Risiko, es eröffnen sich ihm aber nicht die unternehmerischen Chancen?
Ist der Freie an Preisvorgaben gebunden?
Ist der Freie an Bezugsquellen gebunden?
Ist der Freie in der Entscheidung über Einsatz von Kapital, Personal und Maschinen gebunden ?